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电子证据的证据能力
来源:www.papers8.cn   本站编辑:中华论文联盟 日期: 2017-09-20 08:01 点击数:

 计算机、互联网科技的进步在持续地改变人们的生活方式,“大数据”时代已经来临。正如达玛斯卡所言,“在为法院判决提供事实认定结论方面,常识和传统的证明方法就遭遇了科学数据的竞争。”[1]如何对电子数据进行审查成为司法实践面临的迫切问题。本文主要围绕电子证据的证据能力问题展开。 
  此案系针对计算机信息系统的犯罪,案件的主要证据都是电子证据,其中有诸多证据能力的争议问题。 
  一、电子证据的概念厘清 
  如何对电子证据进行定义还存在不少争议。我国刑事诉讼法使用的“电子数据”一词,与电子证据是什么关系? 
  (一)什么是电子证据 
  有人认为电子证据是以电子形式存在的一切证据;[2]有人认为电子证据是“电子形式的数据信息”包括模拟数据信息和数字数据信息。[3]2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《电子数据规定》)第1条指出,电子数据是案件发生过程中形成的,以数字化形式存储、处理、传输的,能够证明案件事实的数据,并进一步列举:(1)网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息;(2)手机短信、电子邮件、即时通信通讯群组等网络应用服务的通信信息;(3)用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息;(4)文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。该解释强调电子数据的本质是数字化的電子文件,并与视听资料进行了区分,即以模拟信号存储的磁带、录像带等音视频属于视听资料。[4]接下来的问题就是,电子证据与电子数据是何关系? 
  (二)电子数据与电子证据是何关系 
  《刑事诉讼法》第48条第2款使用“电子数据”的表述而没有使用“电子证据”。笔者认为,这纯属语法问题,使用“电子数据”并不意味着立法上将电子数据与电子证据区别对待,原因在于《刑事诉讼法》第48条第2款的表述是:“证据包括:(一)物证……(八)视听资料、电子数据”。简而言之,立法的意思就是“证据包括电子数据”。如果立法上表述为“电子证据”,那么该条款的意思就变成了“证据包括电子证据”、“证据是电子证据”,这显然属予语义杂糅、循环定义。同样,对于其他证据类型来说也是如此,比如“鉴定意见”是证据的一种,我们可以说“证据包括鉴定意见”,我们也可以将鉴定意见称之为“鉴定意见证据”,但是立法上不能表述为“证据包括鉴定意见证据”;再比如“被害人陈述”我们可以称之为“被害人陈述证据”,但不能在立法上表述为“证据包括被害人陈述证据”。如此看来,电子数据就是电子数据证据,电子数据也就是电子证据,二者本质上是相同的,本文也在同等意义上使用。 
  二、电子证据的证据能力问题 
  证据能力是指一项证据作为定案根据的资格和条件。无证据能力的证据就是应当排除而不得作为定案根据的证据,也就是我们常说的非法证据;瑕疵证据是指存在轻微违法情节(俗称“瑕疵”或“缺陷”)的证据,属于证据能力待定的证据,其证据能力取决于其瑕疵能否得到补正或合理解释。关于非法证据和瑕疵证据问题,《刑事诉讼法》第54条进行了规定,这里涉及到以下两个方面的问题: 
  (一)电子证据是否适用《刑事诉讼法》第54条 
  《刑事诉讼法》第54条的规定没有提到电子证据,对于不符合法定程序收集的电子证据是否以及如何排除呢?有观点认为,电子证据如果非法收集,并可能严重影响司法公正的,应当排除;有人认为电子数据既不是书证,也不是物证,因此不适用《刑事诉讼法》第54条的规定。 
  我们认为,电子证据适用非法证据排除规则。《刑事诉讼法》第48条、第53条规定,作为定案根据的任何证据必须经法定程序查证属实。这一规定适用于所有的证据类型,除了非法言词证据和非法物证、书证之外,其他的鉴定意见、笔录证据、电子证据、视听资料等只要作为定案根据就必须经法定程序查证属实,违反法定程序且严重影响司法公正都涉及到非法证据排除问题。这一点也得到相关司法解释的确认,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第94条规定:“视听资料、电子数据具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(一)经审查无法确定真伪的;(二)制作、取得的时间、地点、方式等有疑问,不能提供必要证明或者作出合理解释的。”

 那么,电子证据是实行相对排除还是绝对排除呢?一种观点认为,电子证据应根据取证的违法程度、内容是否真实可靠、是否可以补正等实行相对排除;另一种观点认为,电子证据具有易变性等特征,且容易侵犯公民个人隐私,与言词证据非常相似,对非法获取的电子数据应一律排除。[5] 
  我们认为,电子证据应该采取相对排除的规则。首先,电子证据是人们从事某种活动留下的电子痕迹,这种痕迹具有客观性,能够客观反映案发当时的情况。比如,一些毒品犯罪案件中,被告人被当场查获大量毒品,但是拒绝交代上家(毒品来源)和下家(毒品拟销售对象),侦查机关通过调取被告人的短信、微信聊天记录,发现被告人与上下家均有明确表达贩卖的意思表示,这样的电子证据具有客观性,是当时被告人从事犯罪活动所留下的电子痕迹。其次,电子证据具有书证和物证相类似的属性,均属于实物类证据。书证和物证都是行为留下的书面和实物痕迹,而电子证据留下的是电子痕迹,都是客观性的痕迹,只是表现形式不同而已。比如,电子邮件与书面信件,只是表现形式不同而已,二者对案件事实的证明作用在本质上没有差异。当今已经没有多少人还用书面信件联络了,因时代的发展而由电子邮件代替了传统的书面信件。同样,书面合同与电子合同在民事法律上已经获得了同等的法律地位和效力。正因为如此,所以才有了将电子证据视为“新书证”的“新书证说”。台湾地区“民事诉讼法”第363条规定电子证据“文书规定之准用”。《日本民事诉讼法》第231条也采用了电子证据“类似文书物件的准用”。 

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