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电子数据的证据资格和证明力的审查
来源:www.papers8.cn   本站编辑:中华论文联盟 日期: 2017-09-20 08:06 点击数:

 一、未经立案先予调取的手机QQ聊天记录能否作为诉讼证据使用 
  本案中,公安机关因涉案数额及具体情节未达到立案追诉标准而没有立案,但是在初查过程中调取了一些证据,其中包括被害人提供的手机QQ聊天记录。有观点认为,无立案即无侦查,否则可能会造成侦查权的滥用,形成国家权力对个人权利的侵犯,因此,公安机关在立案前收集的证据应当认定为非法证据,不得作为诉讼证据使用。 
  这种观点值得商榷。《公安机关办理刑事案件程序规定》明确区分了“受案”和“立案”程序,其中第171条规定,受案后在必要时可以进行初查,在初查过程中,公安机关可以采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第6条也明确规定“初查过程中收集、提取的电子数据,以及通过网络在线提取的电子数据,可以作为证据使用。”鉴此,公安机关调取被害人的手机QQ聊天记录,属于受案后的初查措施,由此取得的客观性证据可以作为诉讼证据使用。当然,对于初查阶段取得的有关言词证据,如果取证过程不够规范,或者在后续诉讼过程中可能面临争议,就应当依法重新取证。 
  二、未经立案采取技侦手段获得的电子数据能否作为诉讼证据使用 
  技术侦查既是一种有效的侦查措施,也是一种容易侵犯公民权利的侦查手段,其使用必须遵循法律规定的严格审批程序。本案中,公安机关在初查阶段对犯罪嫌疑人的QQ进行技术监控,这在本质上应当属于技术侦查措施,该措施是否合法,可从两个方面进行判断: 
  第一,针对本案的犯罪行为,是否可以采取技侦手段。刑事诉讼法明确规定,公安机关可以采取技术侦查措施的案件类型,包括危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件。关于“其他严重危害社会的犯罪”的范围,《公安机关办理刑事案件程序规定》第254条进行了列举式规定,其中第4项为“利用电信、计算机网络、寄递渠道等实施的重大犯罪案件”,本案符合利用电信、计算机网络的行为特点,至于是否符合“重大犯罪案件”的性质特点,虽然调查认定的犯罪金额不到6000元,但这种犯罪手段针对不特定人群,具有随意性和蔓延性,且在当前智能手机越来越普及、越来越重要的情况下,锁定手机可能会给他人造成远高于“解锁费”的损失。鉴此,对于本案的犯罪行为,可以使用技术侦查措施。 
  第二,立案前的初查阶段是否可以采用技术侦查措施。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第171条的规定,公安机关在初查阶段可以采取多种措施,总的要求是“不限制调查对象人身、财产权利”,从规定来看,对犯罪嫌疑人的QQ进行监控,并没有限制其人身和财产权利,看似合法,实则不然。《刑事诉讼法》第148条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第254条都明确规定,公安机关在立案之后,才能采取技术侦查措施。在立案前的初查阶段,公安机关采用技术侦查措施对犯罪嫌疑人的QQ进行技术监控,并不符合法定程序的要求。 
  办案机关违反法定程序采取技术监控措施取得的电子数据,是否应当作为非法证据予以排除?对此,各国规定了不同的处理方式。一种是英美等国的裁量排除模式,即法官根据司法利益,评估采纳此类证据对于诉讼公平性的影响,裁量是否予以排除。另一种是德国、意大利等国采取的强制排除模式,即对非法监控取得的电子数据采用更为严格的排除规则,实行强制排除。对于违反法定程序采用技术监控措施收集的电子数据,我国刑事诉讼法没有明确规定相应的法律后果,因此,司法实践中对于电子数据是否适用非法证据排除规则存在一定的争议。一种观点认为,因为法律只是规定了非法言词证据和非法物证、书证的排除规则,没有明确规定非法电子数据的排除规则,因此,对非法收集的电子数据不适用非法证据排除规则。另一种观点认为,电子数据在司法实践中多转化为传统的证据种类,对于非法收集的电子数据,应当根据其转化形式适用相应的非法证据排除規则。[1]我们认为,电子证据作为法定证据种类之一,如果取证严重违反法定程序,侵犯基本人权,可能严重影响司法公正的,也可考虑适用非法证据排除规则。根据《刑事诉讼法》第54条的规定,对于非法实物证据是否予以排除,关键要看是否“可能严重影响司法公正”。对于违反法定程序采取技术侦查措施收集的电子数据,可以参照适用该条规定。公民的人身自由、通信自由等权利是宪法性权利,本案中,对犯罪嫌疑人的QQ进行技术监控,势必会侵犯其隐私权、通信自由权和通信秘密等权利,如果违反法定程序采取技术监控措施,可以视为“严重影响司法公正”。因此,在立案前采用技术侦查措施收集的QQ聊天记录,应当作为非法证据予以排除,不得作为判决的依据。

 需要指出的是,办案机关在初查期间通过技术侦查措施收集的QQ聊天记录,由于取证不符合法定程序,属非法证据之列,不能作为诉讼证据使用,但如果初查期间的技术侦查措施仅用于发现破案线索,随后按照法定程序收集相关电子数据,那么,通过合法程序收集的有关材料可以作为诉讼证据使用。例如本案中,办案机关在初查阶段采用技术侦查措施远程监控发现还有14名被害人遭到损失,这些远程监控掌握的QQ聊天记录不能作为证据使用,但在立案后,办案机关现场搜查犯罪嫌疑人电脑,按照法律规定对包括犯罪嫌疑人与多名被害人的QQ聊天记录进行了提取,這些材料是依法收集的,可以作为诉讼证据使用。 
  三、提取主体不适格的电子数据能否作为诉讼证据使用 
  本案中,现场搜查时,由一名民警和一名聘用制技术人员对犯罪嫌疑人的电脑进行了数据提取。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第7条的规定,收集、提取电子数据,应当由二名以上侦查人员进行,因聘用制技术人员不属于侦查人员,故严格意义上不符合该规定的要求,但对于该情形下收集的相关电子数据能否作为诉讼证据使用,却没有明确的规定,无论第27条规定的可以补正的情形,还是第28条规定的不得作为定案根据的情形,均未包含本案中的此类情形。 
  这就涉及到非法证据与瑕疵证据的区分问题。非法证据是指通过严重违反法律的正当程序并侵犯犯罪嫌疑人、被告人基本人权的非法方法、方式收集的证据。[2]相比之下,瑕疵证据是证据法领域的一个新概念,通常是指取证不符合法律要求,但并未严重违反法定程序,也没有侵犯基本人权,只是在证据形式要件方面存在瑕疵(或者缺陷)的证据。刑事诉讼法对各类证据的取证都规定了相应的程序和要求,司法实践中,由于各种主客观的原因,一些证据的收集程序、方式存在瑕疵,导致证据的形式要件不完备或者存在瑕疵,影响了证据的证据能力,因此不能直接作为诉讼证据使用。但是瑕疵证据不属于非法证据,也没有在实质上影响到证据的真实性,如果一律排除,不利于准确认定案件事实。从本质上讲,瑕疵证据属于证据能力待定的证据,其是否具有证据能力,取决于其瑕疵能否得到补正或者合理解释。如其瑕疵能够得到补正或者作出合理解释,具备了证据的形式要件,也就因此而取得了证据能力,可以作为诉讼证据使用;但如其瑕疵无法补正或者作出合理解释,就将丧失证据能力,不得作为诉讼证据使用。对于电子数据,在司法实践中要准确把握非法证据和瑕疵证据的区别,以免影响案件的公正处理。本案中,办案机关在立案前采取技术侦查措施收集的电子数据,以及司法实践中违法使用黑客程序或木马程序等非法软件收集的电子数据,因取证可能严重影响司法公正,故可认定为非法证据。但对于那些只是证据形式存在瑕疵,可以补正或者作出合理解释的证据,则属于瑕疵证据。根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第27条的规定,未以封存状态移送的;笔录或清单上没有侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人签名、盖章的;对电子证据的名称、类别、格式等注明不清的电子证据,在属性上都属于瑕疵证据,经补正或者作出合理解释的,可以作为证据使用,不能补正或者作出合理解释的,则不能作为定案的根据。 

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