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从“玉米案”看非法经营罪兜底条款的适用
来源:www.papers8.cn   本站编辑:中华论文联盟 日期: 2017-09-20 08:07 点击数:

 一、非法经营罪兜底性条款适用应明确罪与非罪的界限 
  (一)行政违法性是非法经营罪成立的前提 
  从1998年以来,粮食的收购必须具备相应的资格。这一资格来源于行政前置审批或者行政后置审批,但无论如何均要具备行政许可后才能开展经营活动。[1]1998年6月1日国务院第4次常务会议通过并颁行了《粮食收购条例》,该条例第5条规定有权收购粮食的主体为县级人民政府粮食行政管理部门。该条例第13条规定对于擅自从事收购粮食的违法行为予以行政处罚,构成犯罪的追究刑事责任。2004年5月19日国务院第50次常务会议通过了《粮食流通管理条例》。该条例第9条规定,取得粮食收购资格,并依照《中华人民共和国公司登记管理条例》等规定办理登记的经营者,方可从事粮食收购活动。即只要取得收购粮食的资格就可以收购粮食,拓宽了收购粮食的主体。《粮食流通管理条例》经过2013年和2016年两次修改,2013年对于第9条的规定内容并未发生变化,但是2016年则对第9条规定的内容进行了相应的调整。 
  2014年11月至2015年1月期间,王力军收购粮食是在没有办理工商行政登记的情况下进行的。根据我国2013年《粮食流通管理条例》第9条第1款的规定,只有办理登记,取得相应收购粮食资格的经营者才能够从事收购粮食的经营活动,因此其行为确已具备行政违法性。我国《刑法》第225条规定,违反国家规定的严重扰乱市场秩序的非法经营活动才能构成非法经营罪。由此可知,成立非法经营罪必须满足行政违法性的要求,也就是说我国刑法将行政违法性作为构成非法经营罪的前置条件。[2] 
  (二)适用兜底性条款成立非法经营罪应具备严重的社会危害性 
  临河区法院作出一审判决认定王力军无证收购玉米的行为确已构成非法经营罪,但因其非法经营活动并未给国家市场经济秩序造成严重损害,因而判处王力军有期徒刑1年,缓刑2年,并判处相对较轻的财产刑。从这一判决内容的认定看,临河区法院认为王力军无证收购玉米的行为符合非法经营罪要求满足“违法国家规定,严重扰乱了市场秩序,情节严重”客观方面的构成要件,具备刑法所要求的社会危害性。一审判决认定王力军无证收购玉米的行为在罪的构成范畴内是较为轻微的非法经营活动,因而给予相对较轻的处罚。 
  众所周知,成立犯罪必须侵害刑法所保护的客体,否则,即使构成了违法行为也不能够将违法行为升格为犯罪。我国非法经营罪所保护的客体是正常的市场秩序(包括市场的正常运行秩序和国家对市场的有效管理秩序),适用非法经营罪兜底性条款时,同样需要对正常的市场秩序这一客体造成侵害。王力军无证收购玉米,其并没有成立对正常市场秩序的侵害。再审法院敏锐地看到,虽然王力军无证收购玉米具有行政违法性,但是其非法经营行为并没有导致粮食流通机制的损害,更没有导致我国粮食收购的市场秩序变得混乱不堪。在不具备这样一种损害的前提下,贸然将王力军无证收购玉米的行为认定为犯罪是对我国非法经营罪兜底性条款的误解。因而,再审法院认定王力军无证收购玉米的非法经营行为并不具备刑法上所要求的社会危害性,不构成犯罪。 
  (三)兜底性条款适用成立非法经营罪应具备刑事可谴责性 
  “玉米案”的再审法院以判决的方式撤销了一审临河区法院作出的有罪判决,认为王力军无证收购的玉米的行为无罪。即再审法院看来,罪的成立必须满足刑法上所要求的刑事可谴责性,没有刑事可谴责性的违法行为是不应该纳入刑法考虑范畴的。这只是刑事可谴责性的一方面内容,另外即使在刑法上满足罪成立所需要的一切要件,也并非任何犯罪行为都必然要受到刑罚处罚。换言之,在“玉米案”中,即使依照临河区一审法院的认定为有罪,王力军无证收购玉米的行为也并不一定要进行刑罚处罚。根据我国《刑事诉讼法》第15条的规定,有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起訴,或者终止审理,或者宣告无罪。[3]该条第1款规定,情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的。当出现这种情形时,即使犯罪人有犯罪存在也不予追究其刑事责任,不予刑事处罚。如果非要认定王力军无证收购玉米的行为构成犯罪的,也符合我国刑事诉讼法第15条第1款的规定,应当不追究刑事责任。一审临河区法院并没有意识到这个问题,因此在适用非法经营罪兜底条款之时出现了严重的失误。

二、非法经营罪兜底性条款适用应予合理限制 
  兜底条款的设置对社会的发展起到了积极的应对作用,但是由于其规定的模糊性与不确定性,司法实践中适用兜底条款定罪处刑时应该遵循刑法基本原则的限制。 
  (一)罪刑法定原则对非法经营罪兜底性条款适用的限制 
  “玉米案”经过一审和再审,王力军最终得到了法律的公平对待。两次审理的结果截然不同,我们不禁要追问,为何会有这种情况的发生,究竟是哪里出了问题?我国《刑法》第3条规定了罪刑法定的规范内容,即法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。罪刑法定原则要求法律规定具备明确性,而兜底条款的存在似乎是对这一原则的违反。有的学者认为这是十分矛盾的[4],但是仔细分析,这二者是一脉相承的。就“玉米案”的一审法院与再审法院作出的不同判决本身而言,两次审理是对非法经营罪第4款出现了不同的理解。两个法院都在力求王力军无证收购玉米的行为达到某种法律上的明确性,并以此明确性对该行为作出正确的定性。或许是对兜底条款理解的差异,又或许是引用不到位等因素的存在,导致两个法院所追求的法律明确性出现了偏差。 
  非法经营罪的兜底条款并非毫无限制的模糊,而是有条件限制的。第一,非法经营活动必须违反国家行政强制性规定,这是基本前提;第二,非法经营活动侵犯(严重扰乱)的客体必须是正常的市场秩序;第三,其侵犯程度必须达到情节严重的地步。非法经营罪第4款的规范内容相较于前三款的规范内容较为模糊,但是适用兜底条款成立非法经营罪的就必须满足前述三个明确化了的条件。当然,至于何为“严重扰乱市场秩序”的行为,何为“情节严重”则是需要进一步解释的问题。[5]因此,“玉米案”再审法院对此给出了明确的答复,即王力军无证收购玉米的行为并没有同时满足前述兜底条款所示的三个条件,应为无罪。再审法院严格遵循了罪刑法定原则的要求,对王力军的非法经营行为进行了严格解释,并确定王力军无证收购玉米的行为不够成非法经营罪。 

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